法学院宪法与行政法学硕士研究生

新闻网讯（法学院宪法与行政法学硕士研究生 唐冬平）4月10日晚，由中南财经政法大学法学院、宪法与行政法学学科、民商法学科和法学院团委举办的主题为“民法典制定背景下宪法学者与民法学者的对话”的讲座，在文泓楼学术报告厅成功举行。五位知名法学教授共同探讨了民法典编撰与中国法治发展。参加此次对话的学者分别是：中国社科院法学所研究员，中国民法学会常务副会长，第十二届全国人大代表，中国法学会学术委员会委员孙宪忠教授；中国宪法学会副会长，郑州大学法学院院长苗连营教授；教育部，中国宪法学会副会长，《法学评论》主编，武汉大学法学院秦前红教授；中南财经政法大学法学院院长徐涤宇教授。对话会由中国宪法学会副会长，湖北警官学院院长，中南财经政法大学法学院刘茂林教授主持。

刘茂林教授在主持发言中表示，此次对话响应了十八届四中全会提出的民法典编撰任务，必定是一场非常有意义的论坛。他希望各位同学和老师可以针对其中的问题，向各位学者发问，共同探讨。

第一位发言人是孙宪忠教授。从自己学习和研究的角度出发，他认为由于现代民法和宪法是同源的，因此两者的关系并不存在偏差、误解甚至是“仇恨”，也不应产生理论上或者是制度上的对抗。在学术界，有一种观点认为民法起源于4世纪和5世纪的罗马法，而宪法却在16世纪和17世纪后才产生。甚至还有一种观点认为，民法是万法之法，在民法已经形成基本体系后宪法才产生。对此，他表示从历史的角度来看，这两种观点在理论上并不充分。原因主要是，第一，最早的罗马法保留了奴隶制度以及严格的等级身份制度，并且法律承认了这些不平等的制度：有些人一出生就是贵族，享有剥夺他人生命的权利；而更多的人，则终日劳苦，生命、财产甚至是基本生存都得不到保障。第二，后来产生了人文主义革命和以自然权利为基础的启蒙思想运动，由此催生了欧洲大陆的科技发展和工业革命，进而影响到人们对于身份等级制度的认识。此时，人们意识到要抛弃不平等的等级制度，要削弱贵族和君主特权，实现平等。在此背景下，民法在理念上发生了根本的变化：一是承认法律上人人平等，比如德国民法典第一条即规定自然人权利能力始于出生终于死亡，自然人权利能力学说就体现了当时人们追求法律平等这一点。二是在财产权利上，所有权具有神圣地位，同时，充分尊重个人的意思自治，以反抗君主压迫。进一步来说，通过意思自治确立权利义务和责任，促进了整个社会制度的变革和发展。比如，责任制由过去的身份责任转变为过错责任。这一系列根本变化，起源于启蒙思想，而使得现代民法具有了不同于罗马法时代的价值理念。也正是在这个时期，用来限制君主绝对统治权，通过公共利益保障个人权利的宪法也产生了。因此，从历史上来看，宪法和现代民法几乎可以说是同时产生。第三，造成上述两种观点的因素主要是前苏联法学。在前苏联的法学思想中，启蒙思想被抛弃，进而认为个人权利来源于公权力的赋予，个人利益应该服从集体利益，因此压制了个人意思自治和法律行为理论。第四，从中国现实来看，诸如征地拆迁问题既需要宪法，也需要民法。比如对物权法第42条的征用条款的承认，就说明宪法和民法所要解决的问题是一致的。总的来说，宪法注重的是从群体角度解决问题，民法则是从具体制度入手。宪法和民法应携手合作，消除苏联法学过去带给我们在政治上和理论上的困惑，这一点值得我们期待。

刘茂林教授评论认为，孙宪忠教授主要从历史的角度谈了民法和宪法产生的社会条件和思想基础，并且指出了民法和宪法之所以产生争议所倚赖的特定背景。法律的发展其实同社会的发展分不开，部门法的产生和发展同社会分工和社会关系分化相联系。值得注意的是，当社会分工越来越细的时候，我们又需要走向新的综合。这一点在法律上的表现即是当部门法越来越完善的时候，就需要一个作为综合性和基础性的法律即宪法来调整这些部门法之间的关系。总之，宪法同普通部门法之间的关系，是以社会分工发展为基础的。这值得我们进一步思考。

第二位发言人是苗连营教授。他表示，自己完全同意孙宪忠教授的观点。此次对话也不会让宪法学者和民法学者“打架”，因为我们有共同的价值基础和愿望。民法典编撰是法治建设中的大事，是全体法律人共同的事业，而非仅仅是宪法学者或者民法学者的事业。当然，这并不意味着问题并不存在。核心问题便是宪法和民法的关系。对这一问题的回答关系到法治建设的逻辑起点和路径选择，然而学界对此有不同的声音，没有形成基本共识。中国法治的起源是清末，但那时法律概念的移植产生了水土不服的偏差，同样的问题是，现在关于民法典的基本理念、宪法和民法的认识是否已经成熟，进而可以支撑我们去制定和实施一部好的民法典。过去，物权法制定中围绕着要不要将“依据宪法制定本法”写进条文所产生的合宪性争论，不仅牵涉到学术界，甚至关系到了意识形态领域的左右之分。虽然，争论已经过去，但当时的争论并不彻底，并未形成共识。对此，他认为在宪法和民法关系问题上，应该注意一连串的基本问题：宪法究竟是不是根本法？是什么样的根本法？宪法能够为民法典编撰提供何种帮助？第一，主流教材上的论证是，宪法规定了国家生活中最为重要的问题、最为重要的制度。但这一论证，不能令学者和社会大众信服。因为，现实来看，宪法上规定的内容并不重要，最为重要的恐怕还是党的纲领性文件。第二，宪法的制定和修改要比普通法律更为严格。但现实上，宪法也已经过了多次修改，而宪法修改的三分之二多数要求，实际上，普通法律的修改基本也满足这一点。因而，这一论证也不充分。因此，过去对宪法作为根本法的论证并不能令人信服，这在民法典的编撰过程中也很紧迫。因此，民法典编撰提供了一个机会来让我们重新对宪法作为根本法这一地位进行新的充分论证。另外一个问题是，宪法能够为民法典编撰提供何种帮助，可以从以下几个角度展开：一是，民法也是权利的宣言书，但民法对权利的保障是不完整的。宪法和民法在权利保障上存在功能分工，公法的出现对公权力进行了限制，是对民法保障不足的补充。二是，民法是市场经济基本法，良好市场经济秩序的确立也离不开宪法的作用。因为，在我国公权力很强势的情况下，只有规范了公权力，私权利才能真正得到保障。公法秩序的建立，才能为市场经济的发展奠定基础。最后，宪法能够为民法典编撰提供一个权源条款。“依据宪法制定本法”因此不是可有可无的套话，如果没有这一正当权源条款，本来薄弱的宪法意识就更难增强，不利于将宪法的价值和理念传导到民法中去。

刘茂林教授的评论认为，苗连营教授的观点可以概括为三点：一是，宪法和民法其实有着共同的价值追求；二是，“依据宪法制定本法”更应该具有实质意义即确立宪法的国家根本法地位；三是，宪法能够为民法提供依据，为更重要的是宪法能够补充民法对权利保障的不足。

第三位发言人是徐涤宇教授。他认为，上述两位教授提到“依据宪法制定本法”，但根据宪法的什么内容来制定法律，还需要进一步探讨。他认为，宪法重要功能之一就是通过对未列举权利进行保障，并且通过普通法律来对公民权利进行制度性保障。而当公民权利不能通过普通法律得到保障或者遭受侵害时，就需要宪法的违宪审查制度。比如，就隐私权来说，宪法并未有具体规定，但其中的人格自由和尊严的基本权利就需要通过民法进行具体化。对此，他举例进行说明，比如景区出售门票时需要采集指纹信息，这一采集行为是不是侵犯到公民权利，能不能通过合同法或者侵权法获得救济，但很显然，景区经营者只是一个私法主体，这里公法和私法的问题就产生了。

刘茂林教授评论认为，徐涤宇教授用一个故事说明了一个法律问题。这里的景区经营涉及到了政府的许可和管理，进一步涉及到了宪法和民法对公民权利进行保障的功能问题。

第四位发言人是秦前红教授。其观点主要为五个方面：第一，民法学者并未充分证明民法法典化的必要性，并说明法典化较之现有的“单行法律加政策调整加司法续造”的规则供给模式更优越。第二，在中国法治架构下，任何民事法律的制定必须依据宪法并接受合宪性评判，否则会丧失正当性；第三，现有的民法典试拟文本有明显的瑕疵，表明民法典即便起草也不能是民法学者独力所能完成，必须合全体法律人之力。第四，民事主体具体意涵和指涉对象是什么，在试拟文本中晦暗不明并闪烁其词，民事权利的本源是什么，似乎也是欲以己之昏使人之昭昭，从而造成了制度设计的混乱。第五，关于宗教社团、胎儿等权利之规定严重悖逆社会观感。